Od dłuższego czasu postuluje się wprowadzenie w zamówieniach publicznych limitu odpowiedzialności kontraktowej z tytułu kary umownej.
Przy okazji przygotowywanej reformy prawa zamówień publicznych do projektu wprowadzono zapis, który limitowałby możliwość naliczenia kary umownej do 20% wartości netto kontraktu.
Dzisiaj takiego limitu nie ma, jednakże orzecznictwo Sądu Najwyższego, w praktyce taki limit wyznaczyło na 30% wartości netto powiększonej o podatek VAT.
Ostatecznie ten rewolucyjny zapis, jak na polskie warunki w projekcie się raczej nie utrzyma.
Oponować przeciwko temu zaczęły Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa, a także podmioty publiczne i samorządy, argumentując to uszczupleniem przychodów publicznych.
Ich zdaniem wystarczą miękkie rekomendacje w tym zakresie. Nie do końca wiadomo, co oznaczałby takie miękkie rekomendacje, a swoboda umów, która teoretycznie towarzyszy zamówieniom publicznym jest czystą fikcją i umowy w tym sektorze, można nazwać adhezyjnymi, czyli przez przystąpienie.
Owszem są podmioty, które stosują obniżony próg kar umownych, ale większość publicznych zamawiających wprowadza kary do pułapu 30% wartości brutto kontraktu. Argumentują to tym, iż kadra zarządzająca musi działać na rzecz interesów reprezentowanych podmiotów, a przecież jeszcze oprócz przepisów Kodeksu spółek handlowych (dotyczy podmiotów publicznych funkcjonujących w ramach spółek), to jeszcze jest dyscyplina finansów publicznych. Faktem jest iż zdarzały się już sytuacje, iż obniżone kary były przedmiotem rozpoznania na bazie tejże ustawy przez instytucje kontrolne.
Argument przytaczany przez powyżej wymienione podmioty, jest dość osobliwy, bo dla każdego praktyka, działającego w sektorze publicznym, jasne jest, iż instytucja kar umownych jest wykorzystywana przez publicznych zamawiających instrumentalnie.
Nie ma realnych negocjacji z Wykonawcą, w tej materii, a często dopiero na etapie postępowania sądowego możliwe jest dojście do ugody.
Natomiast generalne założenie instytucji kary umownej, jest oprócz uzyskania tzw. odszkodowania umownego, stworzenie mechanizmu motywującego Wykonawcę.
Ponadto im większe kary, tym też większe ceny w przetargach, bo Wykonawcy muszą skalkulować dodatkowe ryzyko. Nie mówiąc o kosztach sporów prawnych, jakie toczą się na tym polu.
Co ciekawe u naszego niemieckiego sąsiada Kodeks cywilny nie przewiduje również ograniczenia kary umownej, ale kara umowna nie jest zastrzegana na poziomie wyższym niż 5%.